ERRO DE PROIBIÇÃO

Certa vez um professor de direito penal, lecionando sobre determinado assunto, escreveu na lousa para os alunos que erro de proibição cuida-se do equívoco do agente que realiza uma conduta típica, imaginando a existência de alguma causa justificante.

E aí? Será que esse é mesmo o conceito de erro de proibição: realizar uma conduta típica, supondo erroneamente a presença ou até mesmo o limite de uma causa excludente da ilicitude?

Antes de responder a pergunta, faremos uma breve explanação sobre o tema.

Erro de proibição ocorre quando o agente realiza uma conduta que imagina ser lícita. Ele supõe ser lícita uma conduta que é proibida pelo direito. Como a doutrina costuma dizer, o objeto do erro não está na lei, nem no fato, mas sim na relação de contrariedade entre o fato e a lei. Veja que não se está dizendo que o agente cometeu uma conduta contrária ao direito porque desconhecia a lei. O que este não sabe é que sua ação é infringe uma norma.

Comum é exemplo do holandês que vem fazer turismo no Brasil e imagina ser aqui permitido, assim como é na Holanda, o uso de maconha. Este é um caso de erro de proibição. O estrangeiro pensa que no Brasil o consumo daquele entorpecente é lícito. No entanto se equivoca quanto ao conteúdo proibitivo da norma.

Registra-se que a consequência da constatação do erro de proibição se verifica na aplicação da pena. Se o agente não tinha condições de conhecer a ilicitude de sua ação (erro invencível), ele ficará isento de pena. Do contrário, sendo possível essa consciência e o agente, por culpa, ainda dá cabo a uma conduta antijurídica (erro vencível), deve ser penalmente por ela responsabilizado. No entanto, como atuou desconhecendo o caráter ilícito de sua conduta, sua reprovabilidade é diminuída, razão porque a lei prevê a causa geral de diminuição de pena prevista no artigo 21 (in fine) do Código Penal.

Por outro lado, consigna-se que os autores de direito penal mencionam que o erro de proibição comporta três espécies:

1 – Erro de proibição direto – O agente erra quanto ao conteúdo da norma proibitiva, seja porque desconhece a existência do tipo penal incriminador ou porque não compreende seu âmbito de incidência (exemplo do Holandês).

2 – Erro de proibição indireto – Ocorre quando o agente atua conhecendo a tipicidade de sua conduta, porém supõe estar ela acobertada por alguma excludente da ilicitude. Exemplo do pai que mata o homem que estuprou a filha, depois de três do acontecimento dos fatos, imaginado agir em legítima defesa da menina, quando na verdade, tal justificante só é cabível no momento da injusta agressão.

3 – Erro mandamental – O erro recai sobre uma norma mandamental[1]. Uma norma que determina que o agente realize uma conduta positiva e este, por desconhecer o dever de agir, acaba ficando inerte e infringindo o tipo penal. É a hipótese da pessoa que vê a outra se afogar no mar e se mantêm inerte por supor não ter o dever de agir, isto é, imagina que não tem a obrigação de prestar socorro.

Depois de analisar sucintamente o assunto erro de proibição, matéria pertencente ao estudo da culpabilidade, pergunta-se: é correto dizer que o erro de proibição cuida-se do equívoco do agente que realiza uma conduta típica, imaginando a existência de alguma causa justificante?

A toda evidência que este conceito não se afigura de todo correto. Isso porque se está conceituando a espécie como se fosse o gênero. O mais técnico é simplesmente dizer que erro de proibição é o erro incidente sobre a ilicitude de um comportamento que se supõe ser permitido.

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[1] Normas que, para serem violadas, necessitam de conduta omissiva própria.