AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

 

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Fundamento normativo

- Convenção Americana dos Direitos Humanos

- Resolução nº 213/2015 do CNJ

- Arts. 287 e 310 do CPP

 

Como deve ser a manifestação do membro do Ministério Público ao fim da audiência de custódia?

- Se a prisão for ilegal, pedir o imediato relaxamento pela autoridade policial, com expressa referência ao art. 283, art. 302, art. 310, inciso I, todos do CPP e art. 5º, LXI, da CF e §5º do art. 8º da Resolução n. 213/2015, CNJ.

- Se a prisão for legal, requerimento de homologação do Auto de Prisão em Flagrante Delito lavrado em desfavor do custodiado, com expressa referência à situação de flagrância disciplinada no art. 302 do CPP e observância das garantias constitucionais dos incisos LXII, LXIII e LXIV, todos do art. 5º, da CF e formalidades processuais dos arts. 304 a 306, ambos do CPP.

Em seguida, se presentes os requisitos e pressupostos legais (arts. 312 e 313, CPP) e mostrando-se insuficiente/adequada/desproporcional a aplicação de medidas cautelares diversas (art. 319, CPP), requerer a conversão do flagrante em prisão preventiva, com fulcro no art. 310, inciso II, do CPP. Explicitar o fumus comissi delicti (prova da materialidade e indícios suficientes de autoria) e o periculum in libertatis (risco que representa a liberdade do agente), fornecendo elementos concretos do delito praticado.

- Por outro lado, ausentes os requisitos e pressupostos que autorizam a decretação da preventiva, o MP deverá manifestar pela concessão de liberdade provisória com ou sem imposição de medidas cautelares, na forma do art. 310, inciso III, e art. 321, ambos do CPP e §5º do art. 8º da Resolução n. 213/2015, CNJ.

- Existe a possibilidade da prisão preventiva ser cumprida na forma de prisão domiciliar (art. 318, CPP). Contudo, a simples menção da defesa, em audiência de custódia, de que o agente se enquadra em alguma das situações previstas no referido artigo, não é suficiente para o deferimento da prisão domiciliar. Deve haver prova. Além do mais, não se trata de direito subjetivo do agente. Cabe ao juiz analisar caso concreto[1]. Por exemplo, se for presa uma mulher e ela alegar ter filho menor de 6 anos de idade, não é possível saber de antemão se a presença da autora é imprescindível aos cuidados do infante. Talvez a criança resida com o pai.

- Se o preso alegar que foi agredido por policiais?

Requerimento de extração de cópia integral do APF, acompanhado da mídia audiovisual constando a delação do custodiado, remetendo-a à Promotoria de Justiça com atribuições do controle externo da atividade policial e à correspondente Corregedoria (da PM ou PC) a que se encontra vinculado o agente policial, para a adoção de providências. Referência expressa ao art. 11 e a observância do Protocolo II, item “6”, inciso VIII, da Resolução n. 213/2015, do CNJ.

Em relação ao custodiado, vítima das agressões policiais, requerimento para que seja encaminhado à perícia (exame de corpo de delito), com referência expressa ao inciso VII, alínea ‘a’, do art. 8º e observância do Protocolo II, item “6”, inciso V, ambos da Resolução n. 213/2015, do CNJ.

- Se o preso alegar que foi agredido por populares?

Requerimento de extração de cópia integral do APF, acompanhado da mídia audiovisual constando a delação do custodiado, remetendo-a à autoridade policial para fins de abertura de procedimento investigatório próprio para apuração de noticiado ato atentatório à integridade física e saúde praticado pelos populares. Referência expressa ao art. 5º, inciso II, do CPP e art. 129, inciso VIII, da CF.

- Se o preso estiver respondendo a processo suspenso com base no art. 366 do CPP?

Requerimento de extração de cópia ou mesmo expedição de ofício ou comunicação/cientificação do Juízo da Xª Vara Criminal da Comarca de X da efetivação da prisão do custodiado, para fins de retomada da marcha processual em relação a feito objeto de suspensão do processo e prescrição naquela unidade (hipótese do art. 366 do CPP)

- Se o preso estiver em livramento condicional?

Requerimento de extração de cópia e expedição de ofício e/ou mesmo comunicação/cientificação ao Juízo da Xª. Vara Criminal da Comarca de X, pela noticiada prática pelo liberado de outra infração penal e para fins de apreciação de hipótese de suspensão do curso do livramento condicional e revogação, com referência expressa ao art. 145 da LEP.

- Se o preso estiver cumprimento pena no regime aberto?

Requerimento de extração de cópia e expedição de ofício e/ou mesmo comunicação/cientificação ao Juízo da Xª. Vara de Execuções Penais da Comarca de X, pela noticiada prática pelo liberado de crime doloso e para fins de apreciação de hipótese do art. 118 da LEP.

- Se houver apreensão de celular e o delegado de polícia representar para a imediata e urgente “autorização de acesso aos dados, conteúdo de mensagens SMS, contatos da agenda telefônica, fotos, vídeos e conteúdo de redes sociais, eventuais programas e aplicativos, incluído WhatsApp”?

Embora não seja essa a finalidade da audiência de custódia (deferir autorização para deflagrar medidas de natureza investigatórias)[2], segundo espelho do MPSC/2019, o Ministério Público deve pronunciar pelo afastamento de sigilo telefônico e telemático de aparelhos de telefone celular apreendidos (se for o caso). Demonstração de imperiosa necessidade. Referência expressa ao art. 5º, X e XII, da CF, bem como que o sigilo de dados telefônicos, como a inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet ou privadas armazenadas podem ser alvo de quebra a partir da existência de justa causa, corroborando a prevalência do interesse público à investigação sobre o direito fundamental de proteção à intimidade do indivíduo.

- Se o preso pretender liberdade provisória alegando ser doente e precisar de remédios para sobreviver?

Manifestar pelo indeferimento e, em seguida, requerer comunicação a unidade prisional em que se encontra o custodiado, a partir da notícia que possui problema de saúde e necessita de remédio de uso contínuo e regulares consultas, para assistência à saúde do preso provisório e/ou garantia à atenção médica. Referência expressa ao art. 14 e art. 41, inciso VII, ambos da LEP.

- Se o preso pretender liberdade provisória alegando existência de predicados pessoais favoráveis à soltura, tal como endereço certo e ocupação lícita?

Explicitar que a presença de circunstâncias pessoais ou subjetivos favoráveis não tem o condão, por si só, de afastar a conversão da prisão em flagrante delito em prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a custódia cautelar. Tem jurisprudência em tese nesse sentido.

- Se o preso pretender liberdade provisória e nulidade do feito alegando atraso na entrega da nota de culpa (art. 306, §2º, CPP)?

Manifestar contrariamente a nulidade do feito pelo atraso na entrega ao custodiado da Nota de Culpa. Referência que mesmo o atraso na entrega ao agente da Nota de Culpa constitui-se em mera irregularidade, não sendo hábil, portanto, para contaminar com nulidade o feito. Ademais, constam do auto de prisão a observância quanto aos direitos constitucionais do flagrado. Não configuração de hipótese de prisão ilegal (inciso LXV do art. 5º da CF).

- Se o preso pretender liberdade provisória argumentando precariedade do sistema prisional e a hipotética permanência dos presos provisórios em cela com segregados definitivos?

Indeferimento da pretensão. Referência aos arts. 40, 84 e 85, ambos da LEP. Situações não demonstradas por prova pré-constituída. Não acolhimento da argumentação. A despeito da periclitante realidade do sistema prisional, não se pode, no caso, presumir violação de direitos. Pedido desacompanhado de elementos também quanto à hipotética permanência do preso provisório em cela com presos definitivos.

 

 

 

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[1] “Para a concessão da prisão domiciliar, que traduz mera faculdade judicial, não basta a condição de maternidade, pois, para esse específico efeito, impõe-se ao Poder Judiciário o exame favorável da conduta e da personalidade da agente e, sobretudo, em face de seu inquestionável relevo, a conveniência e o atendimento ao superior interesse do menor. Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar (HC 134.734/SP)”. https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2017/05/05/condicao-de-maternidade-e-prisao-cautelar-domiciliar-direito-subjetivo-da-mae-ou-faculdade-juiz/

[2] Segundo Renato Brasileiro (2020, pag. 1016), duas são as finalidades precípuas da audiência de custódia: 1) coibir eventuais excessos como torturas e/ou maus tratos, verificando-se o respeito aos direitos e garantias individuais do preso; 2) conferir ao juiz das garantias, no caso da prisão em flagrante, uma ferramenta mais eficaz para fins de convalidação judicial, é dizer, para ter mais subsídios quanto à medida a ser adotada – relaxamento da prisão ilegal, decretação da prisão preventiva (ou temporária), ou concessão de liberdade provisória, com (ou sem) a imposição isolada ou cumulativa das medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 310, I, II e III), sem prejuízo de possível substituição da prisão preventiva pela domiciliar, se acaso presentes os pressupostos do art. 318 do CPP. Indiretamente, sua realização também visa à diminuição da superpopulação carcerária.