PRINCÍPIO DA LESIVIDADE (OU OFENSIVIDADE)

O princípio da lesividade (nullum crimen sine injuria) anuncia que nenhuma conduta será tida como criminosa se ela não vier causar lesão ou ao menos expor a lesão um bem juridicamente tutelado pela norma penal.

Por esse princípio, o legislador não pode criar tipos penais para criminalizar condutas inofensivas (v.g., prever como delito o ato de sorrir :D). E, além da destinação legislativa do princípio, também ele deve ser analisado em âmbito jurisdicional, isto é, o juiz no caso concreto tem de aferir se a conduta do agente lesionou ou gerou perigo a algum bem jurídico. Dependendo do grau da lesão, pode (deve) o julgador levá-la em conta quando da fixação da pena base, considerando como negativa a circunstância judicial “consequência do crime” (art. 59, caput, CP).

Insta salientar que o princípio da ofensividade também tem relevância nos chamados crimes de perigo abstrato, a exemplo do porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei nº 10.826/2003) e o de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB). Esses delitos, para fins de consumação, prescindem de exposição de perigo ao bem jurídico protegido (proteção da coletividade, nos exemplos referidos), uma vez que isso seria presumido de forma absoluta pela norma, em abstrato.

Há autores, como César Roberto Bitencourt e Luiz Flávio Gomes, que sustentam que os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais justamente por ferir o princípio da lesividade. Porém, não é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Para os tribunais superiores, os crimes de perigo abstrato são constitucionais. Como argumentos principais, os ministros asseveram que é permitido ao legislador criminalizar condutas que, pelas regras da experiência humana, são comprovadamente perigosas. Além disso, aduzem que o legislador possui a discricionariedade de antecipar a tutela penal, nesses casos.

Enfim, é tudo sobre o princípio da lesividade! Boa semana a você, caro leitor! Semana que vem tem mais princípio de direito penal!