REINCIDÊNCIA




 
Reincidência, como definiu o legislador, ocorre “quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (Art. 63 do CP).

Sua importância evidencia-se pelo fato de ser uma das espécies de circunstâncias agravantes da pena, porquanto será utilizada em um segundo momento pelo magistrado no instante da aplicação da sanção penal, adotando-se o critério trifásico de Nelson Hungria, perfilhado por nosso Código Penal (Art.68).


Diferentemente do que ocorre nas causas de aumento e diminuição das penas, nas circunstâncias atenuantes e agravantes o legislador não define o quantum a ser aplicado a fim de majorá-la ou minorá-la. Segundo entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, idem Rogério Greco, o juiz deve utilizar-se do mesmo critério das causas de aumento e diminuição, qual seja, atenuantes e agravantes poderão diminuir ou aumentar, no máximo, um sexto da pena base.

Para facilitar a compreensão, é o caso do agente que cometeu um homicídio e teve sua pena base cominada em 12 (anos) anos de reclusão. Posteriormente a análise das circunstâncias judiciais (Art. 59 do CP), as quais culminaram a fixação da pena base, o magistrado, conforme entendimento dos r. autores, não poderia diminuir ou aumentar a pena acima de 2 (dois) anos. Ou seja, as penas poderiam ser 10 (dez) ou 14 (quatorze) anos, respectivamente, nada mais e nada menos, para logo em seguida prosseguir à terceira etapa de aplicação da pena, ocasião em que serão verificadas as causas de aumento e diminuição.

Depois desse breve esclarecimento, cumpre-nos tecer alguns aspectos caracterizadores da reincidência.

Depreende-se do artigo 63 do CP, os requisitos da reincidência.

Vejamo-los.
1º) Prática de crime anterior.
2º) Trânsito em julgado da sentença condenatória.
3º) Prática de novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Conclui-se, portanto, que o agente tem de ter praticado um crime anterior, além do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, para que possa estar caracterizada a reincidência, e consequente agravamento da pena no novo delito.

Ressalte-se, ainda, que o artigo 64 do mesmo diploma faz algumas ressalvas, in verbis:
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
        I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
        II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Como bem observou Rogério Greco, com a redação do artigo 64 do CP o legislador eliminou de nosso sistema penal a perpetuidade dos efeitos da condenação anterior, se decorrido um lapso temporal de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a data da infração posterior.

No caso do condenado beneficiado com a “sursis” – suspensão condicional da pena – ou com o livramento condicional, o início do prazo para a contagem do quinquênio ocorrerá a partir da data da audiência admonitória ou da cerimônia do livramento condicional, desde que não revogada a medida e declarada a extinção da pena (arts. 82 e 90 do CP).

Para efeitos da reincidência, em consonância com inciso II do artigo 64 do CP, não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

A doutrina[1] apresenta algumas formas de reincidência, a saber:
a) Reincidência real: verifica-se quando o agente comete um novo delito depois de já ter, efetivamente, cumprido pena por delito anterior.
b) Reincidência ficta: ocorre quando o autor comete novo crime após ser condenado, porém, sem que tenha cumprido a pena.
Existem hipóteses em que não se configurará reincidência, a exemplo do sujeito que pratica uma contravenção penal e ulteriormente pratica um crime. Em vista disso, repassamos um quadro como método mnemônico.

Condenação
Nova Infração
REINCIDÊNCIA?
Contravenção
Contravenção
Sim (art. 7º da LCP)
Contravenção
Crime
Não (art. 63 do CP é omisso)
Crime
Crime
Sim (art. 63 do CP)
Crime
Contravenção
Sim (art. 7º da LCP)

Vale lembrar que essa circunstância agravante subjetiva é bastante criticada por parcela da doutrina, haja vista que, segundo alguns autores[2], viola o princípio ne bis in idem, estribado no princípio da legalidade.

Considerado uma das pilastras do Estado Democrático do direito, esse princípio aduz que não se pode punir alguém duas vezes pelo mesmo fato.

Alberto Silva Franco, sobre o tema aduz que “o princípio da legalidade não admite, em caso algum, a imposição de pena superior ou distinta da prevista e assinalada para o crime e que a agravação da punição, pela reincidência faz, no fundo, com que o delito anterior surta efeitos jurídicos duas vezes”. 
Por outro lado, Fernando Capez afirma que a “exacerbação da pena justifica-se para aquele que, punido anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando que a sanção anteriormente imposta foi insuficiente”.

Ora, se a sanção imposta não foi suficiente para ressocializar o delinquente, o Estado foi falho quanto a uma das finalidades precípuas da pena que é, além de outras a de ressocializar o agente, devendo, portanto, considerar a reincidência não como uma circunstância agravante, mas sim com uma atenuante.

Rogério Greco é enfático “A reincidência é a prova do fracasso do Estado na sua tarefa ressocializadora”.

Sendo assim, fica registrada nossa crítica quanto a essa circunstância agravante, e esperamos ter contribuído com a sucinta explanação acerca de um tema interessante e bastante corriqueiro, haja vista a reincidência ser um elemento trivial, contudo importante, na dosimetria da pena, devendo o magistrado ater-se fielmente a este instituto.



 BIBLIOGRAFIAS (principais):
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 14ª ed. Rio de Janeiro: Impetrus, 2012. Vol I.
CAPEZ, Fernado. Curso de direito Penal: Parte Geral. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Vol I.


[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7ª ed. rev. ampl. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais: 2007. p.390.
[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Ob. Cit, p. 795.

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